史秀永：未办理不动产抵押登记的抵押人责任丨实务
中国民商法律网
编辑：魏渝萱
图片：李欣南
1案情回放
2013年5月10日，被告赵某出具借条向原告姚某借款30万元，双方约定借款期限为一年，借款月利率为2%。被告王某用自己单独所有的一套闲置住宅楼房作抵押担保，并在借条的抵押担保人处签了名。姚某将30万元借款汇入赵某的银行卡后，王某将抵押楼房的产权证书交付姚某保管。姚某与王某经过协商，均同意不办理抵押登记。借款到期后，姚某多次催促赵某及王某还本付息，赵某与王某均以种种理由拒不履行还款义务。无奈之下，姚某将赵某与王某作为共同被告提起诉讼，要求赵某依约返还借款并支付利息，要求王某在抵押物价值范围内承担连带抵押担保责任。被告赵某辩称，原告姚某诉称事实属实，但本人无力返还借款并支付利息；被告王某辩称，本案的抵押合同无效，抵押人不应承担抵押担保责任。法院判决赵某依约返还姚某借款并支付利息，王某在抵押物价值范围内承担连带抵押担保责任。
2不同观点
本案的争议焦点是，抵押合同是否有效，被告王某应否承担责任、怎样承担责任。
第一种观点认为，本案抵押合同无效，抵押人王某应当承担过错赔偿责任。理由是，我国担保法第四十一条规定，当事人以规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案的抵押物未办理抵押登记，该抵押合同应当依法认定无效。应当由债权人与抵押人按照过错大小分担责任。
第二种观点认为，本案抵押合同有效，抵押人王某不应承担抵押担保责任。理由是，本案债权人姚某同意不办理抵押物登记，未办理抵押登记的原因是由债权人姚某造成的，应当视为姚某放弃了为自己设定抵押权的权利。因债权人姚某自愿放弃了抵押担保合同权利，故抵押人王某不再负有抵押担保责任。
第三种观点认为，本案抵押合同有效，抵押人王某应当按照连带责任保证承担保证责任。理由是，本案抵押人王某虽然作出了抵押担保的意思表示，但却没有办理抵押物登记，且抵押人王某与债权人姚某对担保方式没有约定，该担保属于欠缺法定实质要件的不规则担保。应当依据担保法第十九条的规定，由抵押人王某按照连带责任保证承担保证责任。
第四种观点认为，本案抵押合同有效，抵押人王某应当在抵押物价值范围内承担补充清偿责任。理由是，本案未办理抵押登记的原因是由王某造成的，王某在履行抵押担保合同中存在过错和违约行为，应承担补充清偿责任。
第五种观点认为，本案抵押合同有效，抵押人王某应当在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保义务时，抵押人应当以抵押物的价值为限，承担连带清偿责任。
3法官回应
法院应当根据债权人的诉请依法判决
对于本案的抵押合同是否有效，被告王某应否承担责任、怎样承担责任，笔者认为，应当从担保法、物权法及相关司法解释的立法进程上来分析、认定。
1995年10月1日起施行的担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同至登记之日起生效。”该法实施后，人们在审理相关抵押合同纠纷案件时，对于未办理不动产抵押登记的抵押合同一般认定为无效，并判决由抵押人承担一定比例的过错赔偿责任。2000年12月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”《担保法司法解释》的这条规定对担保法第四十一条进行了补充和修正，有条件地认可了未办理不动产抵押登记的抵押合同效力。2007年10月1日起施行的物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”物权法的这条规定对不动产物权变动的原因与结果作出了区分，将不动产物权变动的原因与结果作为两个不同的法律事实加以规范。
从以上法律、司法解释的规定不难看出，《担保法司法解释》第五十九条是在担保法第四十一条规定的基础上制定、实施的，立法技术有所进步和发展；因担保法第四十一条及《担保法司法解释》第五十九条与物权法第十五条的规定相抵触，故根据物权法第一百七十八条的规定，应适用物权法第十五条的规定。物权法第十五条规定的物权变动与其原因行为的区分原则包括以下含义：关于不动产物权变动的原因，即当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，应该依据合同法来判断，而不能以不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断。只要合同具备法律规定的生效要件，就应当认定合同关系已经生效。关于不动产物权变动的结果，必须以登记为必要条件，而不能认为设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同生效后就必然发生不动产物权的变动。合同的生效能够发生债权法上的效果，但是不一定能够发生物权法上的效果。要发生不动产物权变动的效果，必须进行不动产物权的公示即登记。
物权变动与其原因行为的区分原则，不仅是判断抵押合同效力的重要依据，而且也决定了抵押合同案件的审理思路。按照该区分原则，无论是否办理不动产抵押登记手续，只要抵押合同具备法律规定的生效要件，就应当认定该抵押合同有效。只要抵押合同有效，债权人就可以要求抵押人依法承担抵押合同约定的担保责任。但是，如果抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人遭受损失，或者抵押人存在将抵押的不动产转让或者办理了其他抵押登记等违约行为致使债权人无法实现抵押权的，抵押人应当承担赔偿损失的违约责任；如果抵押人诚实守信同意办理抵押登记，只是由于规避税费等原因而将不动产权利凭证自己保存或者交付债权人保管，未办理不动产抵押登记是由于债权人或登记部门的原因造成的，除抵押人与债权人明确约定抵押人不承担抵押担保责任或承担补充抵押担保责任外，抵押人应当在抵押物价值范围内承担连带清偿责任；如果抵押人与债权人均同意不办理抵押登记，除抵押人与债权人明确约定抵押人不承担抵押担保责任或承担补充抵押担保责任外，抵押人应当在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。
毋庸置疑，未办理不动产抵押登记与办理不动产抵押登记存在本质的区别。其不同之处在于：未办理抵押登记的，债权人只能请求抵押人在抵押物价值范围内承担担保责任，该权利属于债权范畴，该担保属于债权担保；办理抵押登记的，债权人可以直接向抵押人主张抵押权（办理过户登记），该权利属于物权范畴，该担保属于物权担保。根据物权优于债权的法律适用原则，办理抵押登记对债权人的保护力度最大，因为债权人可以通过抵押权的设立，取得优先于其他债权人的物权担保。
需要说明的是，我们在确定未办理不动产抵押登记的抵押人责任时，绝不能将抵押人的担保责任与保证人的保证责任混为一谈。抵押与保证虽然在性质上均属于债权担保，但两者的担保方式毕竟不同。抵押人是以特定的抵押物进行担保，其在抵押物价值范围内依约承担债务清偿责任；保证人是以不特定的财产进行担保，其在保证期间和保证担保范围内依约承担债务清偿责任。
本案中，尽管抵押的房屋没有办理抵押登记，但抵押合同仍然合法、有效。虽然抵押人王某与债权人姚某均同意不办理抵押登记，但双方既没有约定王某不承担抵押担保责任，也没有约定由王某承担补充抵押担保责任，故抵押人王某应当在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。